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場外配資法律責任:場外配資糾紛訴訟問題分析

場外配資糾紛訴訟問題分析

作者|崔琦(微信:cuiqi5080)

*本文經授權發布,僅代表作者觀點,不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場,且不作為針對任何個案的法律意見*

2016年11月25日,證監會發布新聞,正式公布了被認為是引發2015年A股股災最重要因素的場外配資事件相關方的行政處罰決定。證監會本次共開出涉及恒生網絡、同花順和銘創軟件3家分倉系統開發公司及其相關責任人,廣發證券、海通證券、華泰證券和方正證券4家券商,以及湖北福誠瀾海資產管理有限公司、南京致臻達資產管理有限公司等5家配資公司及其相關責任人、自然人黃辰爽共計13張罰單。

2015年4月16日,時任證監會主席助理的張育軍明確提出“券商不得為場外股票配資、傘形信托提供數據端口等服務或便利”,證監會開始啟動場外配資業務清理,隨后引發的民事糾紛開始陸續進入司法程序。由于相對缺乏對場外配資業務的深入了解和統一裁判標準,各地法院對此類糾紛的理解、定性、法律適用和裁判尺度均存在較大差異。在證監會正式處罰出臺之后,筆者希望能夠參照既有監管態度,結合各地意見和案例,總結并提出相關訴訟糾紛處理的看法和建議。

一、場外配資簡介

場外配資并非嚴格意義上的法律概念,目前也沒有明確的界定,和通常認為的OTC場外交易市場不同,“場外”和“場內”并不以物理或空間區域為區分,一般認為以是否需要金融牌照或批準以及是否需接受金融監管為劃分標準。因此,券商融資融券業務系典型的受嚴格監管的“場內”配資業務,而民間借貸、P2P互聯網金融則為典型“場外”配資業務。介于兩者之間的券商資管計劃、收益互換、銀行理財、傘形信托、私募配資等方式雖然也接受相應金融監管,但在準入門檻、投資標的范圍、杠桿率等方面又有所不同。前述各類通道和業務經過相互嵌套,結合以恒生HOMS為典型的分倉系統,實現了配資公司對客戶子賬戶證券、資金進行監控和結算、二級子賬戶分倉、股票賬戶虛擬非實名化、賬戶操作與支配權分離、配資公司強行平倉權、投資者零門檻、理論無限杠桿率等目的。

限于篇幅和主題內容,本文不對場外配資的前世今生、對證券市場的影響、監管部門清理的過程和結果、配資具體業務模式和結構一一展開,有興趣的讀者可以自行參閱以清華大學國家金融研究院課題組:《完善制度設計提升市場信心 建設長期健康穩定發展的資本市場》為代表的文獻、報告等相關材料。下面僅以本次被證監會處罰的幾家配資公司中最常見的兩種模式作簡單介紹:

1、銀行理財+傘形結構化信托+劣后級資金控制+分倉系統拆分:

此類模式中,配資資金一般來源于銀行理財,先通過銀信或者銀證通道業務發行產品,配資公司通過出資認購信托或資管結構化產品的劣后級,獲得一個結構化信托產品“子傘”的控制權,然后通過分倉系統對信托或資管產品進行分倉操作,最后將拆分出來的“子賬戶”交給客戶,配資公司在此過程中賺取配資和轉配資之間的利差,也不排除配資返傭給予配資公司的優惠或返點。配資公司依靠分倉系統,實現“通道中的通道”功能,通過“子傘”+“子賬戶”操作,實質上發生了兩次賬戶拆分,從而使得監管部門對股票賬戶、資金、證券的監管幾乎淪為虛設,也無法對不透明和不穿透的風險和杠桿進行有效控制。關于傘形信托的具體法律分析,讀者可以參閱許海波律師的《“傘形信托”法律問題分析》等文章。

2、民間資金+P2P互聯網金融+銀行/第三方支付+分倉系統拆分:

此類模式中,配資資金一般來源于網絡借貸。配資需求人和投資人需要在配資平臺注冊。配資平臺審核配資需求人的申請,通過后發布信息,投資人瀏覽融資信息并參與投標。配資需求人通過銀行或第三方支付繳納風險控制保證金,并承諾獲配資后以所持有的股票作為抵押,投資人通過銀行或第三方支付在平臺上購買投資標的。投資標的滿標時,配資平臺向股票投資人分配平臺二級賬戶;配資需求人每期預付利息,投資標的到期時,投資人獲得本息。在此過程中,配資平臺一般作為中介人和見證人,提供金融信息等中介服務,收取相應的管理費與服務費,也可能有部分利差收入,同樣不排除配資返傭給予配資平臺的優惠或返點。但與一般居間合同不同的是,以米牛網(杭州米云科技有限公司)為代表的配資平臺實質上控制了股票賬戶并擁有強行平倉權。

二、訴訟問題主要爭議之定性問題

嚴格意義上來說,場外配資糾紛涉及到配資公司(自然人)與配資需求方、投資方之間的法律關系;配資公司(自然人)與恒生、銘創等分倉系統開發軟件公司之間的法律關系;配資公司(自然人)與券商之間的法律關系。從司法糾紛現狀和主題出發,本文主要集中于第一類法律關系產生的糾紛及其討論,至于后兩種法律關系,將在后繼討論證監會行政處罰決定時有所涉及。

1、民間借貸糾紛

這是目前法院系統較為流行的一種認定。2015年8月6日,最高人民法院頒布《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題》的規定(法釋〔2015〕18號)(以下簡稱《民間借貸司法解釋》)。隨后,王林清法官在其著作《民間借貸裁判思路與規范指引》中亦將場外配資單列一節。

考慮到場外配資和券商融資融券業務的主要區別之一是只融資不融券,同時配資資金的實際出資人,不論是結構化的理財、資管、信托還是網絡借貸,其追求的是固定收益,而不承擔投資損益,因而從形式上來看確實符合民間借貸的基本構成條件。

采納上述思路的裁判有:

(1)程斌與浙江豐范資本管理有限公司民間借貸糾紛一審民事判決書((2015)杭下商初字第5029號),法院認為本案系民間借貸糾紛。需要指出的是,該案被告浙江豐范資本管理有限公司即為本次被證監會行政處罰的配資公司之一。

(2)李奇題訴朱鮮樣民間借貸糾紛二審民事判決書((2016)湘01民終154號),法院認為上訴人李奇題與被上訴人朱鮮樣簽訂的《投資顧問協議》,名義上為委托理財合同,但根據該協議條款內容,被上訴人朱鮮樣對投資收益和風險不承擔任何責任,還對其1500萬資產的使用收取一定的綜合管理費用,故該協議實質上為民間借貸性質。

(3)原告宋同杭訴被告鞠紅梅、上海賞利投資有限公司民間借貸糾紛一審民事判決書((2015)浦民二(商)初字第2898號),法院認為,兩份協議是連續的,后者是前者的補充。協議對原告的股票選擇和投資風險的承擔、被告賞利公司的平倉權和出資總額的收回、每月咨詢管理費的收取等所作的約定,體現出原告無論盈虧均保證被告賞利公司獲得固定本息回報,超額投資收益均歸原告所有的實質,故原告與被告賞利公司實為借貸關系,應認定雙方成立借款合同關系。

(4)浙江幫幫忙投資管理有限公司與吳虎華、吳會蘭民間借貸糾紛一審民事判決書((2015)東商初字第7140號),法院認為,本案中原告浙江幫幫忙投資管理有限公司作為出資方,被告吳虎華作為資金的操作方,向浙江幫幫忙投資管理公司支付約定利息,浙江幫幫忙投資管理公司對于吳虎華的操作虧損不承擔民事責任,對于吳虎華的超額贏利不享有分配請求權,也無須向吳虎華支付報酬。因此,浙江幫幫忙投資管理公司與吳虎華簽訂的《借款協議書》不符合民間委托理財合同特征,應屬于民間借貸合同。

對此種定性觀點,筆者個人存在以下不同意見:

(1)此類糾紛中,配資出資方實際向需求方出借的并非“資金”,而是以配資出資方名義開設并通過分倉系統二次分倉,或者受配資出資方實際控制的股票“子賬戶”使用權,子賬戶中按約存有杠桿化的資金,同時,需求方還須按約存入保證金,也即配資出資方和需求方實際系共同對“子賬戶”投入資本,而這又不屬于民間借貸常見的預先在本金中扣除利息,故這和民間借貸的一般形式有較大區別;

(2)如前所述,子賬戶屬于配資出資方或者受其實際控制,需求方雖然有權獨立操作證券交易,但對賬戶并無控制權,配資出資方有權要求追加保證金直至強行平倉。這又與一般民間借貸中借款人對資金享有絕對值支配權有根本性不同;如理解為在民間借貸關系之外還存在股票質押關系,但證券賬戶屬于配資出資方所有或者受其控制,因此賬戶中的股票所有權并不屬于配資需求方,故而無法解釋配資出資方將自己所有的股票向自己提供質押的邏輯;同時,根據物權法,權利質押,質權自登記之日起生效,交易方未在中證登辦理相關股票質押登記之前,質權也無法生效;同樣的,如理解為存在讓與擔保關系,基于所涉股票所有權的問題,亦無法解釋配資需求方如何將不屬于自己所有的所涉股票轉讓給配資出資方的過程;

(3)實踐中,大多數場外配資糾紛發生在配資公司(自然人)和配資需求方之間,但仍有部分案件當事人涉及信托等金融機構,例如何水平與廈門國際信托有限公司合同糾紛((2016)閩0203民初2943號)。而《民間借貸司法解釋》第一條即明確將持牌金融機構排除出了司法解釋的適用范圍;

(4)場外配資糾紛之所以復雜和敏感,是因為其實際出資往往來源于銀行、信托、券商資管、私募及其他相關機構,且層層嵌套,與金融體系密切聯系,又存在超高杠桿比,其中以券商收益互換為代表的部分產品還具有金融衍生品屬性,如處理不善,極易造成金融體系的系統性風險。因此如將場外配資糾紛定性成民間借貸糾紛,形成事實上的“降維”處理,脫離了金融證券法律體系及相關監管部門的意見,可能造成不利于穩定金融市場宏觀大局的情況。

2、委托理財糾紛

在2015年下半年場外配資司法糾紛集中爆發前,也在《民間借貸司法解釋》出臺之前,這也是法院系統常見的一種處理方式,目前仍有不少判例支持。

這種觀點的邏輯在于,基于場外配資交付的是子賬戶而不是資金,以及配資需求方對賬戶沒有控制權的特性,場外配資實質系配資出資方作為委托人,將其資金和賬戶委托給受托人即配資需求方,由受托人一定期限內管理、投資于證券、期貨等金融市場,并按期支付給委托人一定比例的收益。

持上述觀點的裁判有:

(1)賈立功與王吉征委托理財合同糾紛二審民事判決書((2015)東商終字第113號),法院認為,雙方簽訂的具有配資性質的投資理財合同是真實意思表示,不違反法律法規的強制性規定,對其雙方具有法律約束力。

(2)任劍與億創鷹視投資管理(北京)有限公司等民間委托理財合同糾紛一審民事判決書((2014)海民(商)初字第17787號),法院認為:任劍和億創鷹視公司于2013年7月24日簽署《委托協議》,任劍委托億創鷹視公司管理并操作其股票賬戶,雙方形成了民間委托理財合同關系。其中,《委托協議》第5.3條系保證賬戶本金不受損失的保底條款,此條款違背證券市場的基本規律,不受法律保護。

(3)金海林與中金中投國際投資管理(北京)有限公司委托理財合同糾紛一審民事判決書((2015)朝民(商)初字第3348號),法院認為,中金中投公司與金海林簽訂的《管理合同》明確約定由中金中投公司在金海林的股票賬戶內進行投資買賣的具體操作,且金海林不干預中金中投公司的獨立操作。中金中投公司直接操作金海林的股票賬戶,進行投資交易,并承諾承擔風險,雙方對盈余進行分配。因合同內容違反了上述法律規定,故雙方所簽訂的《管理合同》及《附加協議》、欠條均應屬無效。

(4)張昌佑與張粵明委托理財合同糾紛((2013)深中法民終字第1110號)一案中,法院認為,上訴人張昌佑與上訴人張粵明簽訂的《委托理財合同書》等協議確定了保本保利的權利義務關系,張昌佑不承擔任何投資風險,投資風險由張粵明單方承擔。張昌佑不承擔任何投資風險,顯失公平,違反了民事法律的公平原則,雙方于2010年8月19日簽訂的《委托投資理財合同》、2011年1月24日簽訂的《補充理財合同》、2011年2月23日簽訂的《補充理財合同(2)》、2011年12月28日簽訂的《委托理財合同書》中關于張昌佑不承擔虧損的約定部分無效。雙方對于損失的承擔比例可參照合同約定的盈利比例分擔,也即張昌佑承擔損失30%、張粵明承擔損失70%。

筆者個人認為,此類定性可能存在以下問題:

(1)合同風險共擔是委托理財合同的基本特征,而場外配資業務中,配資出資方享受固定收益而不承擔投資損益,實際也并無委托理財的意思表示,配資需求方獨立操作證券交易自行承擔損益,到期按約付本還息,從整體交易結構來看和委托理財存在根本性差異;

(2)如前述幾個案例中已經觸及到的,委托理財合同糾紛不可避免的涉及到保底條款、固定收益條款的效力和處理問題,這一點,目前在全國范圍內并無統一意見和裁判尺度。固定收益,盡管實踐中其具體計算方式可能存在一定浮動,典型表述如HIBOR+2.5%,但就性質而言更類似與借貸關系中的債權債務關系,因而有可能被法院按照民間借貸處理;而如果認為是保底條款,目前,基于對《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)第一百四十四條、《證券投資基金法》第二十條第四款及最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題》的解答第四條等法律和司法解釋對適用主體等方面的不同理解,以及對最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)(以下簡稱《合同法解釋二》)第十四條關于管理性和效力性條款的區分問題,法院系統內部對于保底條款的效力和處理方式意見也并不統一:

1)最高院民二庭以“高民尚”署名撰寫的《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》(刊登于《人民司法》2006年第6期并連載于2006年5月29日、6月5日、6月12日的《人民法院報》)一文中傾向觀點認為,保底條款是當事人雙方以意思自治的合法形式對受托行為所設定的一種激勵和制約機制;盡管現行民商法律體系中尚無明確否定該保底條款效力之規定,但依然傾向于認定保底條款無效,人民法院對委托人在訴訟中要求受托人依約履行保底條款的內容的請求,不應予以支持;

2)最高院在亞洲證券有限責任公司與湖南省青少年發展基金會、長沙同舟資產管理有限公司委托理財合同糾紛案((2009)民二終字第1號民事判決書)中認為,委托理財合同中屬于合同目的或核心條款的保底合同無效的,委托理財合同亦無效;

3)最高院在河北省勞動和社會保障廳與亞洲證券公司有限責任公司委托理財合同糾紛申請再審案((2008)民申字第1090號民事裁定書)中認為:保底條款的約定不僅違反了民法和合同法規定的公平原則,違背了金融市場的基本規律和交易規則,應為無效;

4)江蘇省高級人民法院《關于審理委托理財合同糾紛案件若干問題》的通知中則認為,對于被認定為有保底條款的委托合同的效力,除受托方為證券公司外,一般應認定為有效,委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的,人民法院應予支持。

5)北京市高級人民法院在《關于審理金融類委托理財合同糾紛案件若干問題的指導意見(試行)》中認為金融類委托理財合同中的保底條款,原則上不予以保護。對于履行此類合同發生的損失,法院應當根據當事人各方的過錯程度以及公平原則,確定各方當事人應當承擔的責任。

6)原上海市高級人民法院民二庭庭長李永祥主編的《委托理財糾紛案件審判要旨》(2005年1月版)中認為非金融機構由于其不具備特許經營資質,與此相關的的委托理財合同一律無效。

7)上海市第二中級人民法院徐子良(研究室副主任、審判員、法學博士)在2011年《法律適用》上發表的“委托理財案件法律適用難點辨析——以保底條款負外部性及其無效后果處理為重點”中對委托理財合同法律效力的問題持與最高院民二庭法官相同的觀點。

關于場外配資協議效力的問題,本文下文還將繼續討論,在委托理財糾紛中保底條款問題上各地法院裁判尺度的差異,導致如果將場外配資糾紛按照委托理財來定性處理,則可能愈發加重同案不同判的問題。

3、非典型無名合同糾紛

此種定性,將場外配資糾紛起視為一種非典型合同,具體處理時依據合同法總則,參照買賣合同分則,參考監管部門規章和規范性文件,結合證券市場具體情況和交易慣例。

2015年11月12日,深圳中院發布了《關于審理場外股票融資合同糾紛案件的裁判指引》(以下簡稱《深圳指引》),成為第一個明確發布場外配資訴訟指引意見的地方法院。作為經濟特區、深交所、深圳證監局所在地法院,深圳中院在證券糾紛領域的實踐經驗值得引起足夠的重視。《深圳指引》提出,涉及場外股票融資合同糾紛的案由可以確定為場外股票融資合同糾紛,司法統計時列入其他合同糾紛。在最高院制定的《民事案件案由規定》中,存在“301、融資融券交易糾紛”的案由,也即場內配資糾紛,從側面來看,現階段認定場外配資糾紛是一種獨立的非典型糾紛案由也存在一定的依據。

持上述觀點的裁判有:

(1)方玲與陳穎委托理財合同糾紛申請再審民事裁定書((2015)川民申字第1274號),法院認為,從《合作協議書》約定的權利義務及風險負擔來看,該協議既非委托理財,也非民間借貸,而是一種新型的無名合同,案由應確定為合同糾紛。

(2)陳元連與王選富、深圳市世紀德潤投資咨詢有限公司合同糾紛一審民事判決書((2015)深羅法民一初字第1425號),法院認為,本案為場外股票融資合同糾紛。

(3)童貽義、湖北福城瀾海資產管理有限公司合同糾紛維持一審判決的二審民事判決書((2016)鄂民終1087號),一審法院武漢中院認為,《投資顧問協議》包含委托法律關系,但不以委托理財而是以借貸為主要法律關系來組織雙方權利義務的內容。……就協議涉及賬戶下6000萬元資產與2000萬元投顧保證金的差額,福誠瀾海公司與童貽義構成借貸法律關系。區別于一般民間借貸合同的地方在于,為保證收益,福誠瀾海公司與童貽義在《投資顧問協議》中約定了詳細的風控方案。盡管提供給童貽義的資金是用于證券投資的,童貽義投資方案也由其自身決定,但是福誠瀾海公司可以對投資過程中的資產縮水情況進行控制,確保其收益不受投資損失的影響。其主要內容包括開立協議所稱的“本協議資產專用賬號”即“本協議涉及賬戶”、限制證券交易品種與金額、授權童貽義對賬戶有一定操作權限、設預警線、設平倉線處置賬戶資產,由此形成了雙方之間的委托法律關系。這些關于風險控制的合同約定,是服務于借貸法律關系的合同約定的,兩者共同構成了《投資顧問協議》權利義務關系的核心內容。

值得注意的是,本案被告即為本次證監會行政處罰的配資公司之一。武漢中院的一審判決花了相當筆墨論述協議的性質,最終認為其同時符合和構成借貸及委托兩種法律關系,兩者共同構成涉案協議的核心內容。而交易模式與之類似,證監會處罰決定中認定事實也大同小異的浙江豐范資本管理有限公司,卻在本文前述一起訴訟中被定義為民間借貸糾紛,這也從側面表現出法院系統對場外配資糾紛定性的差異。

筆者個人認為,作為新型糾紛,對場外配資的定性可以參照實質重于形式的原則,從其交易結構和合同內容實質出發認定。正如不能僅憑永續債、優先股、可轉債等字面形式,而應當結合其經濟實質來判斷其具體屬于權益工具還是金融負債一樣,對場外配資糾紛的定性,在目前缺乏明確統一標準之前,按照非典型合同糾紛定性可能較為合適。

三、訴訟中主要爭議之合同效力問題

關于場外配資合同的效力問題,不論對合同如何定性,均存在有效和無效兩種爭議。參照證監會的行政處罰決定和現有裁判案例,認定合同無效的主要法律依據如下:

1、違反賬戶實名制,構成出借、利用證券賬戶,主要包括:

(1)《證券法》第八十條:“禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易;禁止法人出借自己或者他人的證券賬戶。”

(2)《證券法》第一百六十六條:“投資者委托證券公司進行證券交易,應當申請開立證券賬戶。證券登記結算機構應當按照規定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶。

(3)《證券公司監督管理條例》第二十八條:“證券公司受證券登記結算機構委托,為客戶開立證券賬戶,應當按照證券賬戶管理規則,對客戶申報的姓名或者名稱、身份的真實性進行審查。同一客戶開立的資金賬戶和證券賬戶的姓名或者名稱應當一致。證券公司不得將客戶的資金賬戶、證券賬戶提供給他人使用。”

從交易結構上看,配資公司一般通過將以自身名義在證券公司開立的賬戶通過分倉后交由配資客戶操作,因而從形式上來看符合該條規定的情形。但以此認定合同無效,可能存在幾點爭議問題:

(1)《證券法》第八十條針對的是法人利用他人賬戶和法人出借賬戶的行為,不包括非法人主體。實踐中不少配資公司為了規避該條的限制,利用實際控制的自然人身份證或以合伙企業等非法人名義開立賬戶并由配資公司實際控制,最終分倉對外交由配資客戶操作的系該非法人名義開立的證券賬戶,因而并不能直接適用該條;雖然證監會《證券登記結算管理辦法》(中國證券監督管理委員會令第65號)第二十二條規定:“投資者不得將本人的證券賬戶提供給他人使用”,未區分出借賬戶的主體,且有部分判決認為,該部門規章系“為了規范證券登記結算行為,保護投資者的合法權益,維護證券登記結算秩序,防范證券登記結算風險,保障證券市場安全高效運行,根據證券法、公司法等法律、行政法規的規定”而制定,當事人亦應當遵守。但作為部門規章,不能直接適用合同法第五十二條第五款進而影響合同效力,而能否適用五十二條第四款或其他條款,本文稍后還將繼續討論;至于《證券公司監督管理條例》第二十八條的規定,約束的是持牌券商,也是本次證監會處罰券商的主要法律依據,但從文義解釋角度不宜直接擴大適用到所有配資公司和自然人;

(2)關于《證券法》第八十條等條款是否屬于《合同法解釋二》第十四條所規定的效力性強制規定目前存在較大爭議,前述王林清法官在著作中認為屬于,且可以構成否定合同效力的依據,而中國證券法學會的相關報告則對上述觀點持不同意見,傾向于不能根據該條做出行政處罰。事實上,《證券法》對違反賬戶實名制的罰則規定在第兩百零八條,但僅包括了對利用他人賬戶的罰則。《證券公司監督管理條例》第二十八條的罰則同樣援引了《證券法》第兩百零八條。換而言之,對法人出借證券賬戶沒有罰則,而前述《證券登記結算管理辦法》對出借行為雖未區分法人和自然人,但亦無罰則。因此,證監會雖在2015年9月即擬對配資公司做出相應的行政處罰,但實際最終落地的處罰決定均回避了《證券法》第八十條和第一百六十六條。從法理上說,如前述條款尚不能構成行政處罰依據,也即管理性強制規定,認定為合同法上的效力性強制規定就更加牽強。

2、違反融資融券業務專營,未經證監會審批,主要包括:

(1)《證券法》第一百二十二條:“設立證券公司,必須經國務院證券監督管理機構審查批準。未經國務院證券監督管理機構批準,任何單位和個人不得經營證券業務。”

(2)《證券法》第一百四十二條:“證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務,應當按照國務院的規定并經國務院證券監督管理機構批準。”

以此認定合同無效的主要邏輯是,從事融資融券業務,即便是本身受嚴格監管的持牌券商,也需要在符合條件后再次向證監會申請批準方可進行。舉重以明輕,相比而言,在準入門檻、風控合規等方面都遠遜的非監管主體從事證券融資業務自然更需要批準,否則即構成《證券法》第一百九十七條所規定的非法經營證券業務,這種觀點也和證監會對配資公司的行政處罰依據相近似。同樣,在具體適用上,以此認定合同無效可能仍存在一些爭議:

(1)如前所述,場外配資基本特征之一是只融資不融券,因此和典型的場內配資即券商兩融業務存在重大區別,不宜直接將兩者等同;

(2)場外配資是否專屬于券商專營的業務,即《證券法》第一百二十五條所列舉的七項業務范圍,因此必須有券商牌照方可經營尚存在一定爭議。從文義解釋角度看,券商經營前述七種業務,需要經過證監會批準。但無法直接得出其他主體經營上述業務,也一定需要證監會批準的結論。典型的如“證券自營業務”,股民炒股即是典型的自營業務,并不需要批準,配資賬戶交由配資客戶操作后,實際進行的也是“證券自營業務”;再者,不論哪一種場外配資業務模式,其最終均需通過證券公司端口接入中證登和交易所方能實際操作,因此并未完全繞開監管參與;另外,常理上說,非法經營證券業務通常存在傭金或手續費收入,但部分配資公司,如南京致臻達資產管理有限公司,其業務收入來源為配資利差,這點在證監會的處罰決定中也得到了認定,從行為實質來看也不完全符合非法經營證券業務的構成。

以前述理由認定合同無效的案例有:

(1)胡凱華與新余同林投資咨詢有限公司、鄔思旗融資融券交易糾紛、買賣合同糾紛一審民事判決書((2015)渝民初字第01222號),法院認為,第一被告作為一家從事除金融、證券外的投資咨詢機構,既沒有證券業務資質,更沒有證監會對經營融資融券的審查批準,其與原告簽訂融資融券協議,開展股票交易活動,違反了我國證券法的強制性規定和中國證監會關于證券公司融資融券試點管理辦法的規定,即違反了法律的強制性規定。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第五項的規定“違反法律、行政法規的強制性規定,合同無效。”本案原告與第一被告所簽訂的合同名稱為《借款協議書》的合同應認定為無效合同。

(2)原告靖江市飛天投資有限公司與被告南京點金基金管理有限公司合同糾紛一案的民事判決書((2015)鼓商初字第2419號),法院認為,本案系點金公司向飛天公司出借賬戶并按照5:1的資金比例配資炒股糾紛,點金公司出借賬戶、飛天公司借用賬戶的行為違反了上述法律規定(《證券法》第八十條),按照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五款之規定,點金公司與飛天公司簽署的《投資顧問協議》均屬無效。

(3)莫明華與牛冰民間借貸糾紛一審民事判決書((2016)粵0391民初字第224號),法院認為,場外股票融資合同因違反證券法、證券公司監督管理條例關于股票賬戶實名制、禁止違法出借證券賬戶、禁止未經批準經營證券業務的相關規定,規避了證券市場的監管,放大了市場風險,而且在市場急劇振蕩時極易發生糾紛。因此,在當前市場的背景下,場外股票融資交易客觀上破壞了金融證券市場秩序,損害社會公共利益,屬于合同法第五十二條第(四)、(五)項規定的情形,應當認定為無效合同。

與之對應,認為前述《證券法》相關規定不足以影響合同效力,認定合同有效的案例有:

(1)李俊英與珠海市聚隆投資有限公司合同糾紛一審民事判決書((2016)粵0402民初2233號),法院認為,對于涉案的配資合同是否合法的問題。原告以配資合同違反了《中華人民共和國證券法》第一百二十二條和國務院頒布的第247號令《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第三條的規定為由,認為配資合同無效。本院經審查認為,配資合同內容并沒有違反法律、法規的強制性規定,并且不屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的情形,應認定為有效合同。

(2)施俊與施有伙合同糾紛二審民事判決書((2016)浙11民終286號),法院認為,上訴人主張涉案合同違反的《中華人民共和國證券法》的經營許可的相關規定屬于管理性強制性規定,其立法目的在于限制主體的行為資格,實現管理性的需要,禁止的是未取得相應資格而進行相關交易的行為,但并未指向特定交易行為的效力問題,法律、行政法規并未規定若違反此類管理性強制性規定將會導致合同無效。因此并不能認定涉案合同因主體不具有經營證券業務的資格而無效。

(3)前述已經提及的童貽義、湖北福城瀾海資產管理有限公司合同糾紛維持一審判決的二審民事判決書((2016)鄂民終1087號),湖北高院二審認為,福城瀾海公司提供給童貽義操作的HOMS軟件下的子賬戶為虛擬股票交易賬戶,童貽義發出的股票交易指令是福誠瀾海公司發送給四川信托有限公司的投資建議的一部分,故福城瀾海公司將HOMS軟件系統中的子賬戶提供給童貽義使用的行為,并非出借證券賬戶,福城瀾海公司亦未直接經營證券業務。……童貽義據以主張合同無效所依據的有關《中華人民共和國證券法》的規定,非效力性強制性規定,不足以認定《投資顧問協議》無效。童貽義亦未舉證證明雙方之間的交易在何種程度及范圍上損害了社會公共利益,其以損害社會公共利益主張合同無效的理由不能成立。……因此,一審法院認定《投資顧問協議》有效正確。

(4)威海天使投資咨詢有限公司與孫文波委托合同糾紛一審民事判決書((2015)威文經商初字第198號),法院認為,被告辯稱協議違反法律規定,應屬無效,但依據中國證券監督管理委員會山東監管局的認定無法認定天使投資非法經營證券業務,同時,即使依據《證券法》第八十條的規定,原告出借他人證券賬戶違法,但由于該條沒有依據認定為具效力性的強制性條款,不能據其認定合同(協議)無效。被告的該抗辯,本院不予采信。

本案較為特殊的一點在于,法院在裁判前,采納了山東省證監局的意見:“本案在審理過程中,經被告舉報,2016年2月25日中國證券監督管理委員會山東監管局認定:天使投資向你出借他人證券賬戶,違反了《證券法》第八十條的規定,我局已發函要求其對此類行為予以整改。根據你提供的材料及我局核查所獲得的材料,我局無法認定天使投資非法經營證券業務。”略顯尷尬的是,山東省證監局的認定與2016年11月證監會給出的行政處罰決定并不一致,因此如果該案發生在證監會正式處罰決定之后,法院態度是否會有所轉變,尚存在不確定因素。

筆者認為,盡管從目前的司法實踐來看,對合同無效的認定愈發從嚴和收緊是大趨勢,但從司法服務大局,服務經濟發展新常態,維護金融體系和市場平穩健康發展的前提出發,司法裁判亦應尊重相關金融監管部委的意見。如最高人民法院會同證監會,就上市公司破產重整的協調問題,發布了《關于審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》,紀要充分尊重證監會并購重組專家咨詢委員按照并購重組委的審核標準,就上市公司重整方案提供的相關意見。各級法院以此為依據,在后繼的長航油運、舜天船舶等上市公司重整中均取得了良好的效果。對場外配資糾紛的司法處理,在目前最高院與證監會尚未達成一致意見之前,先行參考證監會行政處罰中對配資公司行為性質和對證券市場危害性的認定,按照無效統一認定,避免出現司法權干涉行政權,或者司法裁判和行政認定過于割裂,不利于證券市場穩定發展的局面。

金融、國資、外資等領域缺乏行政法規及以上的高層級立法,以主管部委部門規章、規范性文件乃至窗口意見進行日常監管是目前現況。結合司法實踐中對效力性和管理性強制規定缺乏統一可行的認定標準和區分難度,單純按照合同法第五十二條第五款認定場外配資合同無效可能存在一定爭議。《深圳指引》采取結合五十二條第四款和第五款來綜合認定無效的態度相對較為穩妥,類似的地方意見和判例還有江蘇省高院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要(一)》第一條,以及巴菲特投資有限公司訴上海自來水投資建設有限公司股權轉讓糾紛案中法院的裁判思路(最高人民法院公報2010年第4期)等。限于篇幅,本文對于《合同法解釋二》第十四條的理解適用不再具體展開,有興趣的讀者可以自行參閱姚明斌博士《“效力性”強制規范裁判之考察與檢討——以<合同法解釋二>第14條的實務進展為中心》等相關文章。

四、訴訟中主要爭議之具體處理問題

1、無效后有效化處理原則

如前所述,筆者傾向認為,對場外配資糾紛,按照合同無效認定后,實體上原則按照有效化處理,細節由法院控制和調整,這也是《深圳指引》所持態度。如認定場外配資合同無效,相當因素是從司法服務大局的角度出發,充分考慮到了金融監管及證券市場平穩健康發展的需求。因此,認定無效后在適用合同法第五十八條時,如將責任全部分配給一方,簡單要求各自返還從對方取得的財產,可能導致損益完全由一方承擔,造成權利義務失衡的情況。實踐中,某些配資需求方在訴訟中試圖通過訴請合同無效來減輕或者免除自己在合同中的義務,例如,在對接銀行理財資金作為優先級資金的配資交易中,有配資需求方在訴訟中主張,鑒于配資合同無效,原先合同中約定的“優先一劣后”風險分配也一并無效,銀行理財資金應與自己的劣后級資金共同承擔股票賬戶被強制平倉的損失。

在無效后處理的問題上,《深圳指引》給出了一套相對較為完整的處理方式即:形式上尊重監管部門對場外配資交易的違法性認定,承認場外配資合同存在違反公共利益或者違反法律、行政法規規定的情形而無效,但在當事人責任的認定與損失分配方面盡可能維持配資合同約定的狀態,對此類案件的處理具有一定借鑒意義。這種無效有效化處理的方式并不罕見,最高院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題》的解釋第二條、《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題》的解釋第五條等司法解釋中均實質性地采取了合同無效后有效化處理的方式。

2、平倉損失處理

《深圳指引》對此給出了相對較為清晰和可行的路徑,即以融資需求方風險自負為主,配資公司過錯歸責為輔,合理分配風險。具體而言,包括以下幾個方面:

(1)最簡單的一種情形,合同結算期屆滿,配資賬戶中股票市值未觸及合同約定的股票平倉線,配資需求方請求配資方按照合同約定返還保證金及投資收益的,人民法院應予支持;

(2)配資合同一般都會約定預警線和平倉線,且約定了配資公司的強行平倉權利。當配資需求方作為擔保品的股票賬戶市值下降到警戒線,配資需求方不能足額追加保證金,導致市值進一步下降到預先設置的平倉線時,配資公司有權按照合同約定強制平倉,配資需求方因資金發生的損失由其自己承擔;

(3)因配資公司的過錯導致配資需求方資金損失的擴大部分,由配資公司賠償。HOMS等系統通常會在股票賬戶市值下降到平倉線附近時自動關閉配資需求方對賬戶的操作,少數情形下,配資公司也可能通過更改密碼或其他方式,在未屆平倉線時就提前剝奪了配資需求方對賬戶的使用權。若此時配資公司未及時平倉并導致配資需求方保證金的損失擴大,理應屬于配資公司的過錯,不應將此種情形下的損失交由配資需求方承擔。

在股災實踐中,因為市場連環解鎖杠桿導致的股市無限量下跌,“千股跌停”情形頻發,導致大量觸及平倉線的股票實際無法平倉,待跌停板重新打開可以賣出時,配資賬戶的股票市值已跌到平倉線以下。此時,配資方對于無法平倉并無過錯,還存在如不可歸責與一方原因的操作系統技術故障造成無法強制平倉時,配資公司也無須承擔配資需求方的損失;

(4)穿倉損失,原則由配資公司自行承擔。作為期貨術語,“穿倉”指的是期貨交易中客戶權益為負值的風險狀況,此時客戶不僅保證金全部虧損,同時還倒欠期貨公司。盡管場外配資不同于持牌的期貨交易,但都采用了保證金杠桿交易的模式,故而也存在類似情況,即因股價快速下跌未及時平倉或無法平倉時,配資需求方保證金損失殆盡并造成配資公司自有資金損失。由于HOMS系統的介入,配資公司往往在平倉前已剝奪了配資需求方對賬戶的操作權限,穿倉損失通常是配資公司未按照合同約定平倉導致損失進一步擴大的結果,過錯在配資公司一方,理因由其自行承擔此項損失。

需要注意的是,穿倉損失除了配資公司未按約定平倉導致損失擴大之外,還存在因前述市場或不可歸責于一方過錯的系統技術故障導致的情形,此時,如何分配損失,《深圳指引》采取的方案是將該損失分配由配資公司自行承擔,盡管此時配資公司可能并無過錯,深圳指引的出發點可能在于:

1)從實踐角度來說,不論在經驗、財力、物力等方面,配資公司相對配資需求方一般處于強勢狀態,參照司法實踐中,對違法金融交易中雙方當事人的過錯分配問題法院所一貫秉持的立場,即金融機構或類金融機構作為一方當事人時,其審慎、勤勉義務和過錯程度較對方當事人為重;

2)既然配資合同已經按照違法或違反社會公眾利益認定無效,在無效有效化處理的基本原則下和大部分情形仍然尊重合同約定處理的情形下,結合合同法第五十八條,由過錯相對更重一些的配資公司承擔這部分穿倉損失,屬于法院對于細節的把控和調整,也是對商事交易效率和金融監管要求之間的一種平衡;

3)此種情況下的指引的潛臺詞可能是,在出現穿倉情況時,配資需求方除擔保金損失殆盡外,往往已經陷入金融機構信貸、民間借貸等一系列連環債務危機,名下財產基本處于抵押質押、查封凍結等狀態,經濟困難,已無實際履行能力。如此時要求其賠償配資公司損失,一是可能存在執行難的問題,有損司法公信力,二是可能存在維穩方面的壓力。

對此,筆者認為指引雖然考慮到了實踐中的具體情況,但仍存在不同意見:

1)此類穿倉損失,往往還存在配資公司和配資需求方事后以補充協議修改保證金比例和平倉條件的情況,以及可能存在類似于期貨交易中的透支交易,配資公司是否允許配資需求方繼續持倉及開倉交易的情形,或者雙方是否同意保留持倉等不同情況。指引對此未加區分,雖然操作簡單,方便了司法實踐,但難免有失偏頗;

2)大量配資公司實質系通道和殼公司,所謂自有資金同樣來源于銀行配資、民間借貸等渠道,因此穿倉后,配資需求方所面臨的情況同樣會出現在很多配資公司身上,故而即便不考慮公平因素,此種歸責方式或許也并不能達到指引可能希望的目的。

3、其他細節問題

盡管證監會以非法經營證券業務為由,對三家分倉軟件公司進行了行政處罰,但《深圳指引》明確規定,如配資軟件的提供者僅提供系統分倉模式服務,融資方請求其賠償損失或承擔連帶賠償責任的,人民法院不予支持。

又如,《深圳指引》規定,場外股票融資合同糾紛案件由商事審判業務部門審理。這也是從專業審理的角度出發,明確認定標準和裁判尺度的一種態度。

再如,指引還明確了場外配資糾紛可以在立案后由深圳證券期貨業糾紛調解中心調解的機制。2016年5月25日,最高院和證監會發布《關于在全國部分地區開展證券期貨糾紛多元化解機制試點工作》的通知,確定將在全國36個地區、相應級別人民法院和8家證券期貨糾紛調解組織試點開展證券期貨糾紛多元化解工作。

從實踐角度出發,在證券期貨領域,各類糾紛頻繁發生且產生的原因多樣且復雜,對于解決此類糾紛司法實踐時間不長,經驗不足,缺乏完備適用的相關法律文件,因此完全依靠司法訴訟手段來解決這些糾紛并非一種有效的辦法。《深圳指引》的調解嘗試實際上是最高院和證監會試點工作的先行,深圳證券期貨業糾紛調解中心也是本次試點的8家證券期貨糾紛調解組織之一,指引的前瞻性值得贊賞。

4、《深圳指引》有待完善之處

筆者認為,除了前述穿倉損失責任分配之外,深圳指引可能還有存在以下可以完善之處:

(1)從篇幅和內容上來看,指引相對較為單薄。作為實質上類似于期貨的保證金杠桿交易,場外配資的具體法律適用很大程度上可以參考和借鑒最高院《關于審理期貨糾紛案件若干問題》的規定、《關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定(二)》等相關司法解釋,進一步完善如交易行為責任、透支交易責任、強行平倉責任等方面的具體認定和適用;

(2)指引雖然給場外配資貼上“讓予擔保”的標簽,但并未就此展開。本文前述已經分析了“讓予擔保”在場外配資中適用尚存在制度和現實障礙,指引或許認為,和實踐中券商融資融券、股票質押回購等業務相比,證監會、交易所和中證登已經以部門規章及各類規則、指引、指南等方式已經明確了相關業務中券商的強行平倉權,而場外配資僅憑合同約定尚不足以支撐配資公司的強行平倉權,需要借助“讓與擔保”的法理支持。但在“讓予擔保”本身存在爭議,司法實踐中適用更是五花八門的情況下,是否有必要在場外配資中引入“讓與擔保”,以及引入后是否需要闡釋其具體適用等問題,指引并未給出令人信服的回答。

對上述無效有效化處理的案例有:

(1)李緯與深圳利用投資管理有限公司合同糾紛一審民事判決書((2015)深福法民二初字第14251號),法院認為,雖涉案協議無效,但在合同無效后民事責任的處理上也應堅持原則上“無效合同按約定處理”,并結合合同的約定、當事人履約的情況、當事人的過錯程度,公平合理劃分民事責任。……至2015年9月16日原告賬戶中除已停牌的電廣傳媒及通葡股份外沒有其他股票,其中現金資產為400704.17元。兩停牌股票根據協議約定在復牌后,被告可立即對其進行平倉并清算操作賬戶,根據廈門國際信托有限公司提供的資料,原告持有的41000股電廣傳媒復牌后于2015年11月17日分兩筆賣出分別為345939.69元、942872.64元,通葡股份于2015年10月23日賣出為832454.69元,則原告賬戶資金總額為2521971.19元(400704.17+942872.64+345939.69+832454.69)。扣除被告提供給原告的額度250萬元后,余額為21971.19元。……故,被告應向原告返還剩余投資款金額為21971.19元,對原告過高部分的請求,本院不予支持。

(2)孫成杰與深圳前海深金投資控股有限公司合同糾紛一審民事判決書((2015)深前法商初字第219號),法院認為,雖然涉案《投資合作協議》無效,但綜合考慮到場外股票融資交易快速發展的市場背景、交易特征、當事人過錯等情況,結合涉案合同已經實際履行和結算的事實,對于原告以自有保證金購買股票的相應價款18277元,原告有權訴請被告予以返還。

(3)余賢東與深圳中投復利資產管理有限公司合同糾紛一審民事判決書((2015)深前法商初字第169號),法院認為,本案雙方當事人簽訂的《投資顧問協議》多處違反我國強制性禁止性法律規定,對此雙方均有過錯。依據我國《合同法》第五十六條、第五十八條的相關規定,無效合同自始無效,雙方應返還財產,有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。本案場外股票融資合同的簽訂有特定的市場背景,當事人民事責任的承擔,應參考市場背景、交易特征、虧損因果關系及操作性等因素,并結合合同的約定、當事人履約的情況、當事人的過錯程度予以綜合考慮。

本案原、被告為履行本案合同分別投入100萬元和300萬元的資金,在本案糾紛產生前實際履行合同的3個多月中,本案配資賬戶的股票市值雖未觸及合同約定的平倉線而未出現強制平倉情形,但該賬戶已出現虧損。因原告對相應虧損未提出訴訟請求,且該虧損由原告操作造成,可屬于原告自行承擔的范圍,本院對此不予處理。目前該賬戶除配資方(被告)投入的300萬元資金外,還剩余原告投入的保證金余額475472.26元(扣除被告已退的7萬元),該筆資金本屬于原告所有,被告應予返還。被告答辯主張依據本案合同4.1.2條應收取原告提前解除合同的罰金9萬元,因合同無效本院不予支持。原告對于已向被告支付的15.3萬元收益未提起主張,本院不予處理。被告主張應按四個月而不是按實際履行天數收取投資收益,原告尚欠2.7萬元,沒有合法依據,本院不予支持。

(4)前述已經提及的原告靖江市飛天投資有限公司與被告南京點金基金管理有限公司合同糾紛一案的民事判決書((2015)鼓商初字第2419號),法院認為,雖然雙方簽署的案涉合同被認定無效,但合同中關于當事人權利義務的安排及風險的負擔仍反映了當事人的意思自治。……合同約定的違約責任為“應自協議期限屆滿之日起至賬戶證券資產變現之日止,按照同期銀行貸款利率的四倍標準賠償損失”,雖然合同無效,但該損失計算方法可以參照適用。點金公司通知飛天公司繳納的時間為2015年9月2日,賬戶證券變現日期為2015年11月17日,故損失為59175.56元,該款應從點金公司返還款項中予以扣除。

值得注意的是,前三例判決均為深圳中院轄區內法院做出,而南京市鼓樓區法院的判決則實質性的參照了《深圳指引》的處理方式,“它山之石可以攻玉”的開放性態度值得肯定。

五、結語

對于場外配資這一新型糾紛,各地法院目前的定性和處理方式仍然是五花八門,從司法服務大局、穩定金融市場秩序的需求出發,也從司法公信力和法律統一適用的角度出發,筆者傾向認為,盡管仍存在可完善之處,《深圳指引》在金融監管和商事效率之間尋求適當平衡,在合理性和可行性層面對于實踐仍有先行和借鑒意義。下一階段,最高院如能通過指導性案例、司法解釋等方式對《深圳指引》予以肯定、吸收及完善,或聯合證監會出臺具體紀要指導審判實踐,結合證券期貨糾紛多元化調解機制的推進,將對此類糾紛的處理的規范統一具有直接促進作用。

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場外配資法律責任:最高法定調,借錢炒股的小心了:場外配資合同無效,勸誘配資要賠償損失!

圖片來源:攝圖網

11月14日,最高人民法院在官網發布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《紀要》),直面民商事審判中的前沿疑難爭議問題。

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《每日經濟新聞》記者注意到,《紀要》明確了除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業務外,對其他任何單位或者個人與用資人的場外配資合同,人民法院應當認定為無效。

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圖片來源:最高人民法院官網

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《紀要》當中還明確了保底或者剛兌條款無效,信托公司等金融機構與受益人訂立的含有保底或者剛兌條款的合同,人民法院應當認定該條款無效。另外,保底或者剛兌條款以“抽屜協議”或者其他方式約定,不管形式如何,均應認定無效。

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配資炒股的要小心了,場外配資合同無效

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實際上,“借錢炒股”在A股市場一直存在,特別是在牛市中,總有人想賭一把,加大杠桿入市,而場外配資就是最為流行的一種,其本質就是“借錢炒股”。不過,這種“借錢炒股”存在較高杠桿,例如場外配資10倍杠桿,就意味著如果投資者有10萬元本金,配資機構可以借給投資者100萬元資金,最終可以操作的資金就是110萬元。這樣,投資者通過配資,潛在的收益和風險也均放大10倍,而配資公司則通過收取一定的保證金和資金利息獲利。目前線下的配資市場是以自然人身份開戶,而投資者借用賬戶,簽訂的合同的民間借貸,杠桿比例不等,最高的有10倍杠桿。

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此外,在場外配資中還可能存在著陷阱,其中網上配資平臺的“虛擬盤”就是最典型的例子。今年4月16日,證監會新聞發言人4月16日表示,證監會高度關注資本市場場外配資情況,堅定不移打擊違法違規的場外配資行為,堅決維護投資者合法權益和資本市場正常秩序。證監會鄭重提醒廣大投資者,所謂的場外配資平臺均不具備經營證券業務資質,有的涉嫌從事非法證券業務活動,有的甚至采用“虛擬盤”等方式涉嫌從事詐騙等違法犯罪活動。請廣大投資者提高風險防范意識,遠離場外配資,以免遭受財產損失。

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11月14日最高人民法院對外發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》指出,融資融券作為證券市場的主要信用交易方式和證券經營機構的核心業務之一,依法屬于國家特許經營的金融業務,未經依法批準,任何單位和個人不得非法從事配資業務。這些場外配資公司所開展的經營活動,本質上屬于只有證券公司才能依法開展的融資活動,不僅規避了監管部門對融資融券業務中資金來源、投資標的、杠桿比例等諸多方面的限制,也加劇了市場的非理性波動。融資融券作為證券市場的主要信用交易方式和證券經營機構的核心業務之一,依法屬于國家特許經營的金融業務,未經依法批準,任何單位和個人不得非法從事配資業務。

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在案件審理過程中,除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業務外,對其他任何單位或者個人與用資人的場外配資合同,人民法院應當根據《證券法》第142條、合同法司法解釋(一)第10條的規定,認定為無效。場外配資合同被確認無效后,配資方依場外配資合同的約定,請求用資人向其支付約定的利息和費用的,人民法院不予支持。配資方依場外配資合同的約定,請求分享用資人因使用配資所產生的收益的,人民法院不予支持。用資人以其因使用配資導致投資損失為由請求配資方予以賠償的,人民法院不予支持。

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另外用資人能夠證明因配資方采取更改密碼等方式控制賬戶使得用資人無法及時平倉止損,并據此請求配資方賠償其因此遭受的損失的,人民法院依法予以支持。用資人能夠證明配資合同是因配資方招攬、勸誘而訂立,請求配資方賠償其全部或者部分損失的,人民法院應當綜合考慮配資方招攬、勸誘行為的方式、對用資人的實際影響、用資人自身的投資經歷、風險判斷和承受能力等因素,判決配資方承擔與其過錯相適應的賠償責任。

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資管產品保底、剛兌條款無效,抽屜協議也不行

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另外,關于營業信托糾紛案件的審理,《紀要》認為,營業信托糾紛主要表現為事務管理信托糾紛和主動管理信托糾紛兩種類型。在事務管理信托糾紛案件中,對信托公司開展和參與的多層嵌套、通道業務、回購承諾等融資活動,要以其實際構成的法律關系確定其效力,并在此基礎上依法確定各方的權利義務。在主動管理信托糾紛案件中,應當重點審查受托人在“受人之托,忠人之事”的財產管理過程中,是否恪盡職守,履行了謹慎、有效管理等法定或者約定義務。

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信托公司根據法律法規以取得信托報酬為目的接受委托人的委托,以受托人身份處理信托事務的經營行為,屬于營業信托。由此產生的信托當事人之間的糾紛,為營業信托糾紛。如果合同中約定由轉讓方或者其指定的第三方在一定期間后以交易本金加上溢價款等固定價款無條件回購的,無論轉讓方所轉讓的標的物是否真實存在、是否實際交付或者過戶,只要合同不存在法定無效事由,對信托公司提出的由轉讓方或者其指定的第三方按約定承擔責任的訴訟請求,人民法院依法予以支持。

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對于劣后級受益人的責任承擔,《紀要》指出,信托文件及相關合同將受益人區分為優先級受益人和劣后級受益人等不同類別,約定優先級受益人以其財產認購信托計劃份額,在信托到期后,劣后級受益人負有對優先級受益人從信托財產獲得利益與其投資本金及約定收益之間的差額承擔補足義務,優先級受益人請求劣后級受益人按照約定承擔責任的,人民法院依法予以支持。信托文件中關于不同類型受益人權利義務關系的約定,不影響受益人與受托人之間信托法律關系的認定。

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值得注意的是,《紀要》明確保底或者剛兌條款無效。信托公司、商業銀行等金融機構作為資產管理產品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同,人民法院應當認定該條款無效。受益人請求受托人對其損失承擔與其過錯相適應的賠償責任的,人民法院依法予以支持。在實踐中,保底或者剛兌條款通常不在資產管理產品合同中明確約定,而是以“抽屜協議”或者其他方式約定,不管形式如何,均應認定無效。

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不承擔主動管理職責的通道業務新老劃斷至2020年底

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同時,《紀要》指出,當事人在信托文件中約定,委托人自主決定信托設立、信托財產運用對象、信托財產管理運用處分方式等事宜,自行承擔信托資產的風險管理責任和相應風險損失,受托人僅提供必要的事務協助或者服務,不承擔主動管理職責的,應當認定為通道業務。《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第22條在規定“金融機構不得為其他金融機構的資產管理產品提供規避投資范圍、杠桿約束等監管要求的通道服務”的同時,也在第29條明確按照“新老劃斷”原則,將過渡期設置為截止2020年底,確保平穩過渡。

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在過渡期內,對通道業務中存在的利用信托通道掩蓋風險,規避資金投向、資產分類、撥備計提和資本占用等監管規定,或者通過信托通道將表內資產虛假出表等信托業務,如果不存在其他無效事由,一方以信托目的違法違規為由請求確認無效的,人民法院不予支持。至于委托人和受托人之間的權利義務關系,應當依據信托文件的約定加以確定。

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此外《紀要》明確了受托人的舉證責任。資產管理產品的委托人以受托人未履行勤勉盡責、公平對待客戶等義務損害其合法權益為由,請求受托人承擔損害賠償責任的,應當由受托人舉證證明其已經履行了義務。受托人不能舉證證明,委托人請求其承擔相應賠償責任的,人民法院依法予以支持。

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另外在關于公司糾紛案件的審理中,關于“對賭協議”的效力及履行“對賭協議”,《紀要》指出,從訂立“對賭協議”的主體來看,有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下,目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由,主張“對賭協議”無效的,人民法院不予支持,但投資方主張實際履行的,人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定,判決是否支持其訴訟請求。

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機構未履行適當性義務,消費者有損失要承擔責任

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《紀要》規定,在審理金融產品發行人、銷售者以及金融服務提供者與金融消費者之間因銷售各類高風險等級金融產品和為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務而引發的民商事案件中,必須堅持“賣者盡責、買者自負”原則,將金融消費者是否充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險并在此基礎上作出自主決定作為應當查明的案件基本事實,依法保護金融消費者的合法權益,規范賣方機構的經營行為。賣方機構不能證明其已經按照要求履行了適當性義務的,應當對金融消費者因此所受的損失承擔賠償責任。

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而適當性義務是指賣方機構在向金融消費者推介、銷售銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等高風險等級金融產品,以及為金融消費者參與融資融券、新三板、創業板、科創板、期貨等高風險等級投資活動提供服務的過程中,必須履行的了解客戶、了解產品、將適當的產品(或者服務)銷售(或者提供)給適合的金融消費者等義務。

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賣方機構承擔適當性義務的目的是為了確保金融消費者能夠在充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險的基礎上作出自主決定,并承受由此產生的收益和風險。在推介、銷售高風險等級金融產品和提供高風險等級金融服務領域,適當性義務的履行是“賣者盡責”的主要內容,也是“買者自負”的前提和基礎。賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的,應當賠償金融消費者所受的實際損失。實際損失為損失的本金和利息,利息按照中國人民銀行發布的同期同類存款基準利率計算。

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在告知說明義務方面,紀要明確人民法院應當根據產品、投資活動的風險和金融消費者的實際情況,綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定賣方機構是否已經履行了告知說明義務。賣方機構簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容主張其已經履行了告知說明義務,不能提供其他相關證據的,人民法院對其抗辯理由不予支持。


每日經濟新聞

商標侵權的法律責任包括哪些?

注冊了的商標也是會得到法律保護,如果被他人侵權的話,可以向他人起訴而維護自己的權益。但商標侵權需要法律保護的話要承擔相應的責任,那么商標侵權的法律責任包括哪些?

1、行政責任

對于侵犯注冊商標專用權的,依據《商標法》第五十三條、《商標法實施細則》第四十三條規定,工商行政管理機關可以采取下列措施給以處罰。

(1)責令停止侵權。具體措施如下:

a、責令立即停止銷售;

b、沒收、銷毀侵權商品;

c、沒收、銷毀專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具。

(2)處以罰款。

對侵犯注冊商標專用權但尚未構成犯罪的,工商行政管理機關可以根據情節處以非法經營額50%以下或侵權所獲利潤五倍以下的罰款;對侵權單位的直接責任人員,可根據情節處以1萬元以下罰款。

2、民事責任

根據《民法通則》第一百一十八條規定,商標權遭受侵害的,有權要求停止侵害、消除影響、賠償損失。根據《商標法》第五十三條規定,被侵權人可以要求侵權人立即停止侵權行為,賠償損失。其中,侵權賠償額為侵權人在侵權期間所獲得的利益,或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失,包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。如果前二者都難以確定,由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。

3、刑事責任

除了行政責任和民事責任外,侵犯商標權還可能構成假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造注冊商標標識罪、銷售非法制造的注冊商標標識罪。

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